İş gücü piyasalarına yönelik rekabet sorunları, son yıllarda dünyadaki çeşitli rekabet otoriteleri tarafından incelenen önemli konuların başında gelmektedir. Rekabet Kurumu (“Kurum”) da son birkaç yılda iş gücü piyasalarına yönelik olarak oldukça farklı sektörlerde faaliyet gösteren çok sayıda teşebbüs hakkında soruşturma başlatmış, bu alana yönelik incelemeler bakımından başı çeken rekabet otoriteleri arasında yer almıştır. İş gücü piyasalarına yönelik uygulamanın bu denli yoğunlaşması karşısında, teşebbüsler ve rekabet hukuku uygulamacıları bu konuya ilişkin bir kılavuz hazırlanması gerekliliğini çeşitli vesilelerle dile getirmiştir.
Kurumun bir süredir bir kılavuz çalışması yürüttüğü bilinmekte idi. Bu sürecin bir yansıması olarak, 16.09.2024 tarihinde Kurumun internet sitesinde yayımlanan duyuru ile "İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz Taslağı" (“Kılavuz Taslağı”) kamuoyu görüşüne açılmıştı.
Nihayetinde, 03.12.2024 tarihinde Kurumun internet sitesinde İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz (“Kılavuz”) yayımlanmıştır.
Biz de bu çalışmamızda Kılavuzun öne çıkan noktalarını Kılavuz Taslağı ile karşılaştırmalı şekilde ele alarak konuya ilişkin görüşlerimizi paylaştık.
1. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“4054 sayılı Kanun) 4. Maddesi Kapsamında İş Gücü Pazarlarına Yönelik Uygulamalar
İş gücü için rekabet halinde olan teşebbüsler, çalışan hareketliliğinin kısıtlanması ile ücretler ve diğer çalışma koşullarının tespitine ilişkin rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar yapabilmektedir. Bu bağlamda, işverenler arasında akdedilen, çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarının tespit edilmesi amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler ile teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri Kanun’un 4. maddesi hükmünün ihlali olarak değerlendirilmektedir. Aynı şekilde, işverenlerin birbirlerinin mevcut ya da geçmişteki çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmaları amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler ile teşebbüs birliği karar ve eylemleri Kanun’un 4. maddesinin ihlali olarak nitelenecektir. Nitekim, Kurum tarafından bugüne kadar yürütülen soruşturmalarda bu türden eylemler kartel olarak nitelendirilmiştir.
Diğer yandan, Kılavuz, iş gücü pazarında rekabet eden teşebbüslerin çıktı pazarlarındaki faaliyetlerinden bağımsız bir şekilde rakip olarak kabul edileceğini belirtmekte iken; Kılavuz Taslağında farklı alanlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin de istihdam bakımından benzer talep yapısına sahip oldukları takdirde iş gücü pazarında rakip olarak kabul edileceği düzenlenmektedir.
Kılavuzda, bugüne kadarki uygulamaya paralel olarak, 4054 sayılı Kanunun 4. Maddesinin kapsamına giren üç farklı konu ele alınmıştır. Kılavuzun ilgili kısımları, Kılavuz Taslağı ile karşılaştırmalı olarak aşağıda ele alınmıştır.
A. Ücret Tespiti Anlaşmaları
Kılavuz, ücret tespiti anlaşmalarını maaşlarla sınırlı olmayacak şekilde, “teşebbüslerin çalışanlarının; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri gibi çalışma koşullarını birlikte belirledikleri anlaşmalar” olarak tanımlamaktadır. Bu çerçevede, Kılavuz Taslağından farklı olarak, “fiziki çalışma şartları” ilgili çalışma koşullarına ilişkin verilen örnekler arasında sayılmamıştır.
Kılavuz, ücret tespiti anlaşmalarının teşebbüsler arasında doğrudan yapılabileceği gibi üçüncü bir taraf aracılığıyla da yapılabileceğini ifade etmektedir. Üçüncü bir tarafın anlaşmaya aracılık etmesi veya anlaşmanın yapılmasını kolaylaştırması durumunda üçüncü taraf, somut olayın özelliklerine bağlı olarak ihlalin tarafı olarak kabul edilebileceği belirtilmektedir.
Bu kapsamda, Kılavuzda yer alan, ücret tespiti anlaşmalarının niteliği itibarıyla amaç bakımından rekabet ihlali teşkil ettiğine ilişkin ifade de önemlidir.
B. Çalışan Ayartmama Anlaşmaları
Kılavuz, Kılavuz Taslağıyla paralel olarak, çalışan ayartmama anlaşmalarını “bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalar” olarak tanımlamaktadır. Bu kapsamda, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarına iş teklifinde bulunmayı veya birbirlerinin çalışanlarını işe almayı tamamen yasaklamadığı fakat istihdamı birbirlerinden alacakları onaya yahut çalışanın mevcut işvereninden alacağı onaya tabi kıldıkları durumlarda da bir çalışan ayartmama anlaşmasının varlığından bahsedilebilecektir.
Benzer şekilde, Kılavuzda, çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüsler arasında doğrudan yapılabileceği gibi üçüncü bir taraf aracılığıyla da yapılabileceği belirtilmektedir. Üçüncü bir tarafın anlaşmaya aracılık etmesi veya anlaşmanın yapılmasını kolaylaştırması durumunda bu üçüncü tarafın somut olayın özelliklerine bağlı olarak ihlalin tarafı olarak kabul edilebileceği ifade edilmektedir.
Yine, Kılavuzda çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç bakımından ihlal teşkil ettiği ve bunların kartel olarak kabul edildiği vurgulanmaktadır.
C. Bilgi Değişimi
Bilgi değişimi, rekabet hukukunda geniş bir uygulama alanı bulan bir konudur. Rekabete aykırı kabul bilgi değişimlerinin iş gücü piyasalarına ilişkin örneklerini çalışanların; iş seçimleri ile genel iş gücü hareketliliğine etkisi açık zam oranları, çalışma süreleri, yan haklar, tazminatlar ve izin hakları gibi çalışma koşullarına ilişkin stratejik bilgilerin değişimi olarak ifade etmek mümkündür. İş gücü pazarında rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilecektir.
Bu kapsamda, iş gücü piyasalarını ilgilendiren bilgilerin alındığı kaynak, bilgilerin güncelliği, bireysel verileri ortaya koyup koymadığı ve toplulaştırılıp toplulaştırılmadığı gibi konular önem kazanmaktadır.
Bilgi değişimini üçüncü taraf sıfatıyla gerçekleştiren bağımsız pazar araştırma kuruluşları ve özel istihdam büroları gibi teşebbüsler de dikkate almalıdır.
Kılavuz ile Kılavuz Taslağı arasında, bilgi değişimi başlığı altında iki önemli farklılığın ortaya çıktığı görülmektedir.
İlk olarak, Kılavuz Taslağında, “iş gücü pazarında rekabet eden teşebbüsler bakımından” teşebbüsler arasındaki bilgi değişimlerinin rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki doğurabileceği ifade edilerek daha spesifik bir ifadeye yer verilmektedir. Kılavuzda ise, iş gücü pazarında bu sonucu doğurabilecek nitelikteki rekabete duyarlı bilgilerin; ücrete ilişkin bilgiler veya çalışanların iş seçimlerine ya da genel iş gücü hareketliliğine etkisi açık olan diğer çalışma koşullarına ilişkin bilgiler olduğu belirtilerek daha genel bir çerçeve çizilmektedir.
İkinci olarak, Kılavuzda, aşağıdaki şartların tümünü sağlayan bilgi değişiminin kural olarak rekabeti sınırlayıcı etki doğurmayacağı kabul edileceği belirtilmiştir:
Bilgi değişimi bağımsız bir üçüncü tarafça yürütülmelidir,
Veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılması mümkün olmamalıdır,
Bilgi değişimine konu bilgiler en az üç ay öncesine ilişkin olmalıdır,
Bilgiler en az on katılımcının verisini içermelidir,
Hiçbir katılımcının verisi toplam veri içerisinde %25’ten fazla ağırlığa sahip olmamalıdır.
Özellikle bu türden somut koşullara yer verilmesinin, hukuki belirliliğin sağlanması ve uygulamada karşılaşılan problemlerin çözümlenmesi bakımından oldukça faydalı olduğu düşünülmektedir. D. Yan Sınırlamalar Kılavuzda yer verilen bir diğer önemli husus da yan sınırlamalardır. Yan sınırlamalar, “rekabeti engelleme, bozma ya da sınırlama amacı veya etkisi olmayan bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve bu anlaşmanın esasını oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin hayata geçirilmesi için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar” olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, Kılavuz Taslağı uyarınca, teşebbüsler arasında yapılan amacı ya da etkisi itibarıyla rekabete aykırı olmayan asıl anlaşmalara ilişkin iş gücüne yönelik çalışan transfer etmeme gibi kısıtlamaların yan sınırlama olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kısıtların asıl anlaşmayla doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olup olmadığına bakılacaktır. Kılavuz ile Kılavuz Taslağı arasında, yan sınırlamalar bağlamında da birtakım farkların ortaya çıktığı görülmektedir. Kılavuz Taslağında genel bir ifadeyle yan sınırlama niteliği taşımadığı tespit edilen kısıtlamaların Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında ele alınacağı belirtilmişken; Kılavuzda ise yan sınırlama niteliği taşımadığı tespit edilen kısıtlamaların çalışan ayartmamaya ve ücret tespitine yönelik kısıtlamalar bağlamında ele alınacağı ve amaç bakımından ihlal olarak kabul edileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.
2. 4054 sayılı Kanunun Diğer Maddelerinin Uygulanması
A. Muafiyet
Kılavuzda, Nitekim iş gücü piyasalarındaki ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtlama amacıyla gerçekleştirilen bilgi değişimlerinin doğası gereği rekabeti orantısız ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerinin oldukça düşük olduğu belirtilerek bunların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin oldukça düşük olduğu değerlendirilmektedir.
B. Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması
Kılavuz, iş gücü piyasaları bakımından dışlayıcı ya da piyasaların kapatılmasına yönelik kötüye kullanma eylemlerinin iki eksende gerçekleşebileceğini belirtmektedir. Buna göre, ilk olasılık somut olay özelinde tanımlanacak ilgili iş gücü pazarında hâkim durumda bulunan teşebbüsün, çalışanların iradesinin hilafına iş gücü hareketliliğini sınırlayan eylemlerde bulunmasıdır. İkinci olarak ise, bir ilgili pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüsün dışlayıcı davranışlarının iş gücü piyasası üzerindeki olumsuz etkiler doğurması olarak belirtilmiştir.
Bu kapsamda, hâkim durumun kötüye kullanılması davranışı bakımından inceleme konusu teşebbüsün hem ilgili ürün veya hizmet pazarında hem de ilgili iş gücü pazarında hâkim durumda bulunup bulunmadığı incelenecektir.
Kılavuz Taslağında iş gücü pazarı bakımından ortaya çıkacak dışlayıcı davranışlar çalışanların iş gücü hareketliliğini sınırlayan eylemler ve hâkim durumdaki teşebbüsün dışlayıcı davranışlarının iş gücü piyasasındaki etkileri ekseninde ele alınmaktadır. Kılavuz ise, iş gücü piyasaları bakımından hâkim durumun kötüye kullanılması farklı şekillerde ortaya çıkabileceğini ve hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin rekabet ihlallerinin inceleme konusu olayın kendine özgü tüm şartları ve özellikleri dikkate alınarak değerlendirileceğini belirtmektedir.
C. Birleşme ve Devralmalar
Kılavuz, bir birleşme veya devralma işleminin iş gücü pazarında rekabetin önemli ölçüde azalmasına yol açıp açmadığı hususunun tespiti bakımından birtakım parametreler ortaya koymaktadır. İşlem taraflarının ilgili iş gücü pazarındaki payları ve pazarın yoğunlaşma seviyesi, işlem taraflarının istihdam ettiği çalışanların niteliğinin birbirine yakınlığı, ilgili ürün pazarına giriş engelleri, ilgili iş gücü pazarında emek arz edenlerin örgütlülüğü, iş yeri değiştirme maliyetleri, işlem taraflarının rakiplerinin kapasite kullanımını arttırma ya da yeni yatırım yapma olanakları, potansiyel rekabet baskısı, işlemin ilgili iş gücü pazarında faaliyet gösteren rakipler arasındaki işbirliği olanaklarını arttırıp arttırmadığı, işlemin öldürücü devralma ihtimali taşıyıp taşımadığı gibi değişkenler bu parametreler arasındadır.
3. Sonuç
Kurum, son yıllarda rekabet hukuku gündeminin en başta gelen konularından biri olan iş gücü piyasaları hakkında Kılavuz yayımlayarak, konuya ilişkin temel prensipleri ortaya koymuştur. Bu çerçevede, özellikle uygulama bakımından önem arz eden bilgi değişimlerinin hangi hallerde rekabeti sınırlayıcı etki doğurmayacağına yönelik somut kriterler belirlenmesi önemlidir. Aynı şekilde, uygulamada sıklıkla başvurulan yan sınırlamaların hangi hallerde orantılı olacağına dair somut kriterler getirilmesi de dikkat çekicidir.
Bununla birlikte; Kılavuzun yayımlanmasının ardından birleşme ve devralmalara yönelik başvuruların nasıl inceleneceği, diğer rekabet hukuku düzenlemelerindeki tamamlayıcı değişikliklerin ne zaman gerçekleştirileceği, rekabete aykırı anlaşmaların ya da hâkim durumun kötüye kullanılmasına yönelik ihlallerin aynı anda hem ilgili pazar hem ilgili işgücü pazarında gerçekleşmiş olması durumunda nasıl bir yaklaşım gösterileceği gibi konuların ilerleyen dönemlerde gündeme gelmesi beklenmektedir.