top of page

İDARİ YARGIDAN İLAÇ FİRMALARININ DAĞITIM SİSTEMLERİNE İLİŞKİN ÖNEMLİ JOHNSON & JOHNSON KARARI



Rekabet Kurulu (“Kurul”), 3 Eylül 2020 tarih ve 20-40/553-249 sayılı kararıyla (“Johnson & Johnson kararı”); Johnson & Johnson Sıh. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. (“Johnson & Johnson”) tarafından satışı yapılan dört ürünün serbest eczane kanalına dağıtımında, 9 ecza deposu ile çalışılması ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması uygulamasına muafiyet tanınması talebiyle yapılan başvuruyu reddetmişti. Söz konusu muafiyet talebinin reddi üzerine, idari yargı yoluna başvuran Johnson & Johnson’ın talebi, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 27 Nisan 2022 tarih ve 2021/778 E. 2022/966 K. karar sayılı kararıyla hukuka uygun bulunarak anılan Kurul kararının iptaline karar verilmiş olup, yargılamaya ilişkin gerekçeli karar Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) internet sitesinde yayımlanmıştır.


Anılan Kurul ve Ankara 13. İdare Mahkemesi kararlarının yanı sıra, ilaç firmalarının sınırlı sayıda ecza deposuyla çalışma uygulamalarına ilişkin olarak Kurul tarafından yakın tarihlerde verilmiş olan Roche[1] ve Allergan[2] kararlarına ve bunların yansımalarına da aşağıda değinilmiştir.


1. Johnson & Johnson Hakkında Verilen Kurul ve Mahkeme Kararları


A. Johnson & Johnson Tarafından Kurul’a Yapılan Başvuru ve Kurul Tarafından Verilen Karar


Başvuru konusunu, Johnson & Johnson’ın pazarladığı beşeri ilaçlar olan Darzalex, Imbruvica, Stelara ve Zytiga’nın belirlenen 9 ecza deposu vasıtasıyla dağıtılmasına, belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmamasına ve sistem dışında yer alan ecza depolarına ürün satışının yasaklanmasına ilişkin uygulamalar oluşturmaktadır. Johnson & Johnson, Kurum’a yaptığı başvuruda belirtilen dört ürünün halihazırda dağıtılmakta olduğu sistemi değiştirerek, belirlenen ürünler için akdedeceği sözleşmeler ile niceliksel bir seçici dağıtım sistemi kurmayı planladığını ifade etmiştir.


Johnson & Johnson tarafından Kurum’a yapılan başvuruda, birlikte çalışılması planlanan ulusal ve bölgesel ölçekteki 9 ecza deposu ile yapılacak olan sözleşmeler ile eczane kanalına dağıtılması planlanan dört ürünün de ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar olduğu, özellikle Imbruvica ve Darzalex’in nadir görülen hastalıkların tedavisinde kullanıldığı belirtilmiştir. Ayrıca, ülkemizdeki ilaç fiyatlarının Avrupa Birliği üyesi ülkelere kıyasla ucuz olduğu ve bu nedenle de söz konusu ilaçların paralel ihracat yoluyla daha yüksek fiyat uygulayan ülkelere ihraç edilebildiği ifade edilerek; başvuru konusu uygulamanın asıl amacının paralel ihracatı engellemek ve Türkiye’de ilaç bulunurluğunu temin etmek olduğuna, yapılacak sözleşmeler ile ilgili ürünlerin Türkiye’nin 81 ilinin tamamında en az 2 ecza deposu tarafından dağıtımının sağlanacağına ve sözleşme ile öngörülen acil dağıtım sistemine bağlı olarak hastaların ihtiyacı olduğunda ilaçlara hızlıca erişebileceğine vurgu yapılmıştır.


Başvuru; Kurul tarafından hem 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (“Grup Muafiyeti Tebliği”) çerçevesinde, hem de 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“4054 sayılı Kanun”) 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet çerçevesinde değerlendirilmiştir.


Karardaki değerlendirmeler incelendiğinde; nitel ve nicel seçici dağıtım sistemleri arasında ayrıma gidildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, kararda, nitel seçici dağıtım sistemlerinin uygulanabilmesi için;


· Ürünün kalitesini korumak ve uygun kullanımını sağlamak için gerekli olması,

· Yeniden dağıtıcıların kalite temelli objektif kriterlere göre seçilmesi ve

· Uygulanan kriterlerin gerekli olandan daha fazla olmaması,


gerektiği ifade edilmiş ve bu şartların sağlanması halinde ilgili uygulamanın 4054 sayılı Kanunun 4. maddesinden muaf tutulabileceği ifade edilmiştir. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, kararda yer verilen bu kriterler; ne Grup Muafiyeti Tebliğinde, ne de Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzda yer almaktadır.


Nitel sistem özelliği taşımayan ve yeniden satıcı sayısına doğrudan veya dolaylı olarak sınırlama getiren seçici dağıtım sistemlerinin ise %40 pazar payı eşiğine kadar[3], rekabet etmeme ya da münhasır dağıtım gibi sınırlamaları içermesi durumunda dahi, yetkili dağıtıcıların birbirleri arasındaki ve bunların son kullanıcılara yapacakları aktif satışların kısıtlanmaması kaydıyla grup muafiyetinden yararlanabileceği belirtilmiştir.

Başvuruyu bu çerçevede inceleyen Kurul; sözleşme konusu ürünlerin belirtilen özellikleri itibarıyla nitel seçici dağıtım yoluyla dağıtılması gereken ürünler olmadıklarını, bunlara benzer nitelikte çok sayıda ürün bulunduğunu ve tabi oldukları dağıtıma ilişkin yasal düzenlemeler bakımından bu ilaçların piyasadaki diğer ürünlerden farklılaşmadığını değerlendirmiştir. Ayrıca, sözleşme konusu ürünlerin paralel ihracat yoluyla satılmasının önüne geçmek için seçici dağıtım sistemi uygulanmasının şart olmadığı ifade edilmiştir. Bu değerlendirmeler ışığında, ilgili sözleşmenin, grup muafiyeti düzenlemelerinden yararlanamayacağına kanaat getirilmiştir.


İlerleyen bölümlerde; sözleşmeye taraf olacak ecza depolarının seçici dağıtım sistemi dışında kalan depolara ürün satamayacağı, tedarik edemeyeceği ya da takas edemeyeceği yönündeki uygulamanın yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü seçici dağıtım sistemi olarak kabul edilemeyeceği ifade edilerek bireysel muafiyet değerlendirmesine geçilmiştir. Bu çerçevede, sözleşmede yer alan kısıtlamaların ilgili ürünlerin Türkiye’de bulunabilirliğinin sağlanmasına hizmet edeceği ve tüketici refahında artış sağlayacağı söylense de, ilgili amaca ulaşmak bakımından öngörülen kısıtlamaların elzem olmadığı ve yalnızca dağıtıcıların yeniden satışlarına müdahale edilmesi sonucunu doğuracağı değerlendirilmesine yer verilmiştir. Bu doğrultuda, getirilen kısıtlamaların hizmet ettiği bir etkinlik artışından ve faydadan söz edilemeyeceği ifade edilmiştir.


Sonuç olarak, başvuru sonucunda Kurul, Johnson & Johnson ve ilgili ecza depoları arasında imzalanması planlanan anlaşmanın rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve grup muafiyeti veya bireysel muafiyet düzenlemelerinden yararlanamayacağına karar vermiştir.


B. Johson & Johnson Hakkında Ankara 13. İdare Mahkemesi Tarafından Verilen Karar


Johnson & Johnson, yukarıda detayları açıklanan muafiyet başvurusunun Kurul tarafından reddedilmesi üzerine, Kurul’un kararının iptali talebiyle idari yargı yoluna başvurmuştur. Dosya Ankara 13. İdare Mahkemesi önüne gelmiştir.


Konuyu değerlendiren Ankara 13. İdare Mahkemesi 27 Nisan 2022 tarih ve 2021/778 E. 2022/966 K. karar sayılı kararında aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur:


· Muafiyet başvurusuna konu sözleşme Johnson & Johnson’ın Türkiye’de dağıtımını gerçekleştirdiği toplam 37 ürünün yalnızca 4 tanesini kapsamaktadır.

· Belirtilen 4 ürünün Anatomik Terapötik Sınıflandırma kapsamında belirlenen pazar payları inceleme tarihindeki Grup Muafiyeti Tebliğinin öngördüğü eşik olan %40 eşiğinin, hatta güncel eşik olan %30 eşiğinin altında kalmaktadır. İlgili ürünlerin pazar hakimiyeti bulunmadığı gibi başkaca alternatifleri de mevcuttur.

· Niceliksel seçici dağıtım sistemi kapsamına dahil edilen farklı büyüklükteki 9 ecza deposu finansal güç, servis verilen il ve eczane sayısı, etkili bir dağıtım ve lojistik ağı, depoculuk sektöründeki geçmiş tecrübeler ve ürünlerin Türkiye’nin her ilinde en az 2 ecza deposu tarafından sağlanmasının temin edilmesi gibi objektif kriterlere bağlı olarak seçilmiştir. Sözleşmede eczane kanalına yapılacak satışlar bakımından bir engel bulunmadığından, eczaneler ve tüketiciler ilgili ürünlere erişebilecektir.

· Acil dağıtım sistemi sayesinde, ek ürün temininin sağlanacağı herhangi bir eczane ilgili ürünleri talep etmesi halinde en geç 24 saat içinde bunlara erişebilecektir.


Bunlara ek olarak, Ankara 13. İdare Mahkemesinin kararında, Rekabet Kurulu’nun karar verirken Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun (“TİTCK”) 20 Kasım 2014 tarihli Genelgesine atıf yaptığı, bu Genelgede Türkiye’de ilaç fiyatlarının ucuz olması sebebiyle hayati öneme sahip bazı ilaçların piyasada bulunulmasına işaret edildiği, bu Genelgeye atıf yapılmasına ve Johnson & Johnson tarafından talep edilmesine karşın konuya ilişkin olarak TİTCK’nın görüşünün alınmadığı ve bu nedenle Davalı Rekabet Kurumu’nun konuya ilişkin savunmalarına itibar edilemeyeceği ifade edilmiştir.


Son olarak, ilgili ürünlerin paralel ihracatının bir sorun teşkil ettiği, Johnson & Johnson’ın kuracağı dağıtım sistemiyle gerçekleştirmeyi hedeflediği paralel ihracatı önleme amacı için ilaçların takibinin yapılabilmesine gerek olduğu belirtilmiş ve Kurul’un ilgili başvuruya muafiyet tanıması halinde bu muafiyet kararını sonradan geri alabileceğinin altı çizilmiştir. Bu değerlendirmenin de muafiyet kararları bakımından önemli bir yaklaşım olduğunu düşünmekteyiz.


2. Roche ve Allergan Kararları


Kurul’un 2019 yılı sonunda vermiş olduğu Roche kararı ile 2021 yılında vermiş olduğu Allergan kararı da ilaç firmalarının belirli sayıdaki ecza depolarıyla çalışmaya yönelik uygulamalarına ilişkin kararlar olup, konuyu yakından ilgilendirmektedir. Aşağıda bu kararlara da değinilmiştir.


A. Roche Kararı


Roche kararında; Roche Müstahzarları Sanayi A.Ş.’nin (“Roche”) muafiyet başvurusu sırasında, ihale dışı kanallara satış yapmak üzere birlikte çalıştığı 30'un üzerindeki depo sayısının 5’ten az olmayacak ancak 10'u aşmayacak şekilde sınırlanması ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmaması yönündeki uygulamalara izin verilmemişti.


Roche’un ilgili karara konu sözleşmesinde; belirli kalite standartlarını sağlayan ve seçici dağıtım sistemine dahil edilen ecza depolarının, yurt dışına satış yapacağı öngörülebilenler haricinde sisteme dahil olmayan kişi, kurum ve kuruluşlara satış yapabilmesi de serbest bırakılmıştı. Sözleşmeyi değerlendiren Kurul; küçük ölçekli depoların ilaca erişim ve ödeme kolaylıkları bağlamında ulusal-büyük ölçekli depolara alternatif olabileceğini, ihtiyacını tek bir depodan karşılamayı tercih eden eczanelerin varlığı karşısında Roche’un dağıtım sistemi dışında kalan depoların dezavantajlı olabileceğini, ulusal jenerik ilaç üreticilerinin ve küçük ölçekli orijinal ilaç üreticilerinin de ürünlerini eczanelere ulaştırma maliyetlerinin artacağını ve ecza depolarının dağıttıkları ürünler arasında uyguladığı sübvansiyonları azaltacağını belirterek başvuruyu reddetmişti.


Roche, başvurusunun reddi üzerine idari yargıda dava ikame etse de, Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından tesis edilen 29 Ocak 2021 tarih ve 2020/1034 E. ve 2021/241 K. sayılı karar ile Roche’un talebi reddedilmiştir. Mahkeme, Kurul kararında, pazarın halihazırda oldukça yoğun olduğunu, ilaç gibi hayati öneme sahip ürünlerin dağıtıldığı ecza depoları pazarında sınırlı sayıda ecza deposu ile çalışılması durumunda küçük ölçekli ecza depolarının ve küçük ölçekli ilaç üreticilerinin ve dolayısıyla da tüketici refahının bu durumdan olumsuz etkileneceğini ifade etmiştir. Ankara 3. İdare Mahkemesinin kararı istinaf aşamasında da hukuka uygun bulunmuştur.


B. Allergan Kararı


Kurul’un, Denge Ecza Deposu Tic. A.Ş. tarafından Allergan İlaçları Tic. A.Ş.’nin (“Allergan”) yalnızca belirli ecza depolarına satış yaptığı ve diğer depolara mal vermediği ve ayrımcılık yaptığı iddiaları üzerine başlatılan önaraştırma kapsamında 2021 yılında verdiği kararda da benzer hususlar incelenmiştir.


Bu kapsamda incelenen sözleşmelerin yalnızca sağlayıcı teşebbüs ile depolar arasındaki dikey ticari ilişkiyi düzenleyen nitelik ve içeriğe sahip olduğu, dolayısıyla rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği, sözleşmelerde aktif veya pasif satış yasağı teşkil edebilecek hükümler yer almadığı, ecza depolarına getirilen yurt dışına satış yapacaklarını bildikleri diğer ecza depolarına satış yapmamalarına yönelik kısıtlamanın ürünlerin yurtdışına çıkmasını önlemek amacıyla düzenlendiğinin açık olduğu, Allergan’ın birlikte çalışacağı ecza depoları seçilirken deponun finansal yapısı, yürürlükte bulunan mevzuata uygun faaliyet gösterip göstermediği, büyüklüğü ve kapasitesi gibi ticari açıdan makul kabul edilebilecek bazı hususların dikkate alındığı ve gerekmesi halinde başka depolarla da çalışabileceği ifade edilmiş ve incelenen sözleşmelerin rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği ifade edilmiştir.


Allergan kararında, Johnson & Johnson kararına da atıf yapılarak, Kurul’un çalışılan depo sayısını sınırlandıran benzer sözleşmeleri daha önceki kararlarında da incelediği ifade edilmiş; bununla birlikte, diğer kararlara konu sözleşmelerden farklı olarak, Allergan’ın uyguladığı sözleşmelerin pazar payı eşiği veya seçici dağıtım sistemi gibi belirli kriterleri sağlamayan depolara mal verilmemesini öngören hükümler içermediği belirtilmiştir. Ayrıca, Allergan’ın sözleşme imzaladığı depoların diğer depolara ürün tedarik etmelerinin mümkün kılındığı ifade edilmiştir.


Öte yandan, Kurul’un Allergan kararıyla ilgili herhangi bir yargı kararı henüz Kurum’un internet sitesinde yayımlanmamıştır.


3. SONUÇ

Yukarıda incelenen Kurul kararlarına bakıldığında; ilk olarak 2019 yılında Roche kararının tesis edildiği görülmektedir. Roche kararına konu uygulamada birlikte çalışılacak ecza depoları için kalite temelli objektif koşullar belirlenmiş ve sisteme dahil edilen depoların yurt dışına satış yapacağı öngörülebilenler haricinde sisteme dahil taraflara satış yapabilmesi serbest bırakılmış olsa da; daha küçük ölçekli ilaç depolarının ve ilaç üreticilerinin bu sistemden zarar göreceği belirtilerek muafiyet başvurusu reddedilmiştir.


Kurul tarafından 2020 yılında tesis edilen Johnson & Johnson kararına bakıldığında ise; Johnson & Johnson’ın objektif kalite standartlarına göre seçilmiş farklı ölçeklerdeki ecza depolarıyla akdedeceği sözleşmelerde sistem dışında kalan depolara ürün verilmesinin yasaklandığı görülmektedir. Johnson & Johnson’ın başvurusunda ilgili sözleşmelerin yalnızca dört ürünün dağıtımına ilişkin olduğu ve sözleşmelerin asıl amacının ilaç bulunurluğunu temin etmek olduğu belirtilse de, Kurul tarafından ürünlerin niteliklerinin nicel dağıtıma uygun olmadığı ve sözleşme ile öngörülen dağıtım sisteminin yeterli iktisadi etkinlik yaratmayacağı ifade edilmiştir.


Muafiyet başvurusuna konu önceki iki karardan farklı olarak, şikayet üzerine rekabet ihlali olup olmadığı incelenen ve 2021 yılında verilen Allergan kararında ise Roche ve Johnson & Johnson kararlarındaki standartların esnetildiği görülmektedir. İlgili kararda, sistem dışındaki diğer ecza depolarına satışların serbest bırakılması ve sözleşmelerde aktif veya pasif satış yasağı teşkil edecek hükümlerin yer almadığı gerekçesiyle ihlal bulunmadığına kanaat getirilmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki, özellikle Roche kararına konu sözleşme hükümleri de benzer hükümler içermesine rağmen muafiyetten faydalanamamıştır.


Bu Kurul kararlarını takiben, Kurul’un, Johnson & Johnson kararını iptal eden Ankara 13. İdare Mahkemesinin 27 Nisan 2022 tarih ve 2021/778 E. 2022/966 K. karar sayılı kararında ise, paralel ihracat ve ilaçların Türkiye’de bulunabilirliği sorunlarının dikkate alınması ve Kurul tarafından sözleşmeye muafiyet verilse bile bu muafiyetin her zaman geri alınabileceğinin altının çizilmesi önem arz etmektedir. Bu karara ilişkin diğer önemli husus, Roche ve Allergan’ın sistemlerinden farklı olarak, sistem dışındaki ecza depolarına satışı yasaklayan uygulamaların da kabul görmüş olmasıdır.


Sonuç olarak; özellikle Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından tesis edilen kararın objektif kalite standartları çerçevesinde belirli sayıda ecza depolarıyla çalışmak isteyen ilaç firmalarının elini güçlendirdiği düşünülmektedir. Üst mahkemelerin tesis edeceği kararların ardından, konuya ilişkin hukuki çerçevenin daha da netleşeceğini düşünmekteyiz.

[1] 12 Aralık 2019 tarih ve 19-44/732-312 sayılı Kurul kararı [2] 25 Şubat 2021 tarih ve 21-10/129-54 sayılı Kurul kararı [3] 5 Kasım 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile ilgili pazar payı eşiği %30’a düşürülmüştür.

댓글


bottom of page